17/03/2022 – Arpen/SP – A legalidade da gestação por substituição

Em âmbito científico, a gestação é a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, dando origem a um novo ser. No ser humano a fertilização ocorre dentro do útero da mulher, que será responsável por gerir o feto durante um período de aproximadamente 40 semanas, que consumará com o nascimento daquele organismo.

 

Mesmo com o avanço da modernidade, com os novos procedimentos tecnológicos da ciência e da medicina, o processo de criação de um ser humano continua sendo o mesmo desde a origem das espécies, ocorrendo apenas por meio da junção de dois gametas – um feminino e outro masculino –, que unidos resultam na gestação e consequente nascimento de uma criança.

 

Em razão dessa obrigação da natureza, casais homoafetivos, pessoas solteiras ou cônjuges inférteis, se veem incapacitados de se reproduzirem pelas vias naturais, podendo optar por outras formas de se constituir uma família. Dentre as opções legais disponíveis estão a adoção, quando o casal adota um bebê, criança ou adolescente; ou realizando a gravidez assistida, quando há a manipulação dos meios de fecundação.

 

Gestação assistida

 

Segundo o GeneOne, um laboratório de genômica especializado em medicina personalizada, a reprodução ou gestação assistida é “o conjunto de técnicas médicas que possibilitam a reprodução humana de maneira assistida”. De acordo com o centro de diagnóstico, esse método “contribui com casos de infertilidade, idade avançada, casais homoafetivos, gestação independente e planejamento familiar para diminuição do risco de doenças genéticas”.

 

Muitos são os tipos de reprodução assistida, sendo os mais conhecidos a inseminação artificial, “que processa os espermatozoides em laboratório previamente à introdução no trato genital feminino”, e a fertilização in vitro, “que promove a união do óvulo ao espermatozoide em ambiente laboratorial”, que após cultivados, são transferidos para o útero da mulher.

 

E há também a gestação por substituição, comumente conhecida como “barriga de aluguel”, uma técnica de reprodução em que há a cooperação de um terceiro, no caso, da mulher que será responsável por gerir o feto, a qual é denominada mãe substituta (ou mãe de aluguel). Este procedimento é escolhido, em sua maioria, por mulheres absolutamente impossibilitadas de engravidar, podendo ser um risco para si ou para o bebê.

 

José Francisco Matos, juiz de Direito no estado de São Paulo e mestre em Direito Civil, explica que “a gestação por substituição, como técnica de procriação assistida, decorre de um acordo destinado à assunção da obrigação, por uma mulher e um médico, de levar a término a gravidez para um casal ou pessoa solteira”.

 

Segundo o magistrado, “o óvulo, o espermatozoide, ou ambos são retirados de seu habitat natural e criados em um tubo de ensaio ou in vitro e, após a fecundação, introduzidos no útero de uma mulher, a cedente temporária do útero”. Geralmente, neste tipo de gestação, não há doação do material genético da mulher que cederá o útero, sendo ela apenas a responsável por gerir a criança, não havendo troca de seus genes com o do feto.

 

Legalidade

 

No Brasil, não há nenhuma lei, seja federal ou estadual, que se refira ao procedimento de gestação por substituição. Apesar do ato ser regulamentado, desde 1992, por sucessivas resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM). Desde 27 de maio de 2021, encontra-se em vigor a Resolução CFM nº 2.294.

 

Para o juiz, “conquanto na seara da ética médica seja louvável a edição de tais resoluções, fato é que elas não possuem caráter vinculante, o que, no sistema brasileiro, é reservado às leis. Todavia, embora a técnica não se encontre regulamentada em lei, entendemos que ela também não é vedada”. A partir disso, apesar de não ser um ato regimentado, ele também não é proibido, sendo permitido sua ocorrência, de acordo com os preceitos da própria resolução do CFM.

 

Mesmo não havendo lei que cite o procedimento, desde 2003 há um projeto de lei em tramitação que pretende proibir a gestação por substituição em todo o território nacional. O PL nº 1.184/2003, de autoria do então senador Lúcio Alcântara, está na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados.

 

Um ato comum em outros países, como os Estados Unidos da América e até mesmo a Ucrânia, o termo é conhecido como “barriga de aluguel” por ser cobrado em valor pela mulher que gere a criança, nestes países. Nos EUA, o procedimento é legalizado, assim como sua comercialização. José Francisco explica que “no Brasil, a gestação por substituição não pode ter caráter lucrativo ou comercial e a clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente”, proibição esta expressa na própria Resolução do Conselho Federal de Medicina.

 

A Resolução CFM nº 2.294/2021, além de impossibilitar o caráter comercial da cessão temporária do útero, ainda estabelece que para sua ocorrência deve haver a “existência de um problema médico que impeça ou contraindique a gestação, ou em caso de união homoafetiva ou de pessoa solteira”; além da candidata à gestação ter no máximo 50 anos de idade e possuir “um relatório médico que ateste a adequação clínica e emocional de todos os envolvidos”.

 

A clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente do útero, assim como esta deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau. A resolução reitera que “nos casos em que não exista o parentesco, há a possibilidade de avaliação e autorização pelo Conselho Regional de Medicina”.

 

Para o juiz de Direito, a legalidade da gestação por substituição “exige solução legislativa, que deve ser precedida de intensos debates nos foros adequados da sociedade civil organizada – Congresso Nacional, CFM, Ordem dos Advogados do Brasil, Ministério Público, universidades, e entidades que representem a magistratura –, a fim de que a escolha legislativa reflita uma opção social efetiva, capaz de conferir segurança jurídica a todos os envolvidos no processo e, consequentemente, maior grau de eficácia à lei”.

 

Registro civil

 

Desde 2017, por meio do Provimento nº 63, da Corregedoria Geral de Justiça, o registro de nascimento de crianças geradas por reprodução assistida pode ser realizado pela via extrajudicial, em cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Antes, o procedimento só poderia ocorrer mediante autorização judicial.

 

Diferente de uma criança havida por gestação natural, ou até mesmo in vitro ou inseminação artificial, o registro civil de um bebê gerido por mãe de substituição precisa de outros documentos. A oficial do 21º Cartório de Registro Civil de São Paulo – Subdistrito da Saúde, Giovanna Truffi, diz que “em regra, deverão comparecer ambos os pais, munidos da documentação”, sendo: declaração de nascido vivo (DNV) fornecida pelo hospital/casa de parto; declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários; certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

 

Ainda segundo o Provimento nº 63/2017, o registro, assim como a certidão de nascimento, não constarão que a criança foi gerada por técnica de reprodução assistida, e quanto à mãe de substituição, “ela não integrará o registro e nem qualquer relação de parentesco civil com a crianças por ela gerada”.

 

“Com o registro de nascimento por técnicas de reprodução assistida regulamentado pelo provimento do CNJ, essas famílias possuem o direito de registrar seus filhos desde a saída da maternidade independentemente de intervenção judicial ou do Ministério Público, o que é um avanço para a sociedade como um todo com a participação dos oficiais de registro civil no acesso à cidadania”, conclui Giovanna.

 

Fonte: Assessoria de Comunicação – Arpen/SP

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